但是，我们必须注意到，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，该条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”本条规定内容，严格说来，是不能适用道路交通运输安全保障义务的，原因在于：

1. 从经济学的角度讲，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的活动，没有给他人人身安全造成危险性这一负的外部性，也就是说，这种人身损害的发生，不是由于经营行为而引起的，因此法律上所承担的安全注意义务，只是一般安全注意义务，只要此类活动的经营者，依一个通常的、合理的、善良的管理人进行管理、运作，他的安全注意义务即行完成，而交通运输行为则是一个具有负外部性的、能够给周围环境产生危险性的行为，故他所承担的是高度安全注意义务，不仅要注意自己的行为而且也要对他人的行为有发现、判断、避让义务，反之，如果法律科以这样一个能够给周围环境造成危险性的主体一般安全注意义务，显然不能有效保障交通运输的安全。

2. 义务承担的主体与范围也不一样。从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，他对消费者所承担安全注意义务，只是一般注意义务，只要他以一个通常的、合理的、善良的管理人进行管理、运作，他的安全注意义务即行完成，也就是说，只要把自己的行为和物件管理好，该义务即行完成，而对他人（消费者）行为的危险性没有发现、判断、避让的义务，而消费者也不对自己或他人的行为承担安全注意义务。而交通运输行为，他所承担的是高度安全注意义务，也就是说，从事交通运输的行为人因为其行为对周围的环境有一定的危险性，法律即科以一种专业上的注意义务，不仅对自己的行为有安全注意义务，而且对他人的行为也有发现、判断、避让的高度安全注意义务。

3. 从危险后果和人身损害发生源和控制源看，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，对他人行为所承担责任的情形，通常自己也有过错，没有尽到合理的注意义务，而且，他人对于消费者的加害行为，通常都是行为人自己的故意行为，对于消费者人身损害后果的发生，他只有防范的必要性而没有控制的可能性，但是，无论他人的行为如何，这种后果的发生绝对不是因为此类经营行为而引起或相伴而生，而交通运输则不一样，一方面，对他人行为所承担责任的情形实行的是无过错责任，自己没有过错（过失）也要承担责任，其性质即相当于保证责任的一种替代责任，另一方面，这种危险性损害后果的发生，是由于自己或他人从事了给周围环境或他人法益造成损害危险性的交通运输行为，这种危险行为只有交通运输行为者才能控制和防止发生，故双方都有安全注意义务，而且这种安全注意义务不是一般的安全注意义务，而是属于高度安全注意义务，在这种高度安全注意义务下，所承担的赔偿责任是全额赔偿，而不是补充赔偿责任，这也是《道路交通安全法》第17条所规定的“国家实行机动车第三者责任强制保险制度”的依据所在。

4. 从当事人诉讼的请求权基础看，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，对消费者的人身因第三人的行为而受到损害，受害人的请求权基础是《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条根据这些法律和司法解释的规定，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人所承担的民事责任性质，原则上讲，属于一般侵权责任。而交通运输责任，其请求权基础是《民法通则》第123条和《合同法》第302条。《民法通则》第123条其性质属于特殊侵权责任的规定。

5. 从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，对于消费者在消费过程中所造成的人身损害，特别是因第三人的行为而受到损害，除产品责任以外，他所承担的都是一般侵权行为责任，而交通运输行为人（承运人）对于乘客所造成的人身损害，包括第三人的原因而造成的损害，他所承担的责任是特殊的侵权责任。

从事交通运输之类的行为人，对乘客所承担责任的原因是基于自己从事了交通运输这一给他人权益造成危险性的行为，这种危险性的变现，只有交通运输行为人才能控制，所以他承担责任也是一种特殊的侵权行为责任，是一危险行为而引起的过失责任。如果这种危险性行为是由他人的原因而引起的，则要对他人的行为而承担责任即替代责任，此即请求权基础之《合同法》第302条所规定和强调的“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”，故在交通运输侵权案件中，由于第三人的行为而给乘客造成损害的，承运人仍应当承担损害赔偿责任（替代责任），而非补充赔偿责任。

根据前文论述，从经济学的角度讲，对人身安全事项的危险性变现是不允许当事人交易的，因此关乎人身安全事项的安全注意义务，是不允许当事人以合同的形式订立或变更法律的规定的。从侵权法的角度讲，在侵权行为的三种形态中，“违犯保护他人的法律的”情形，当属侵权行为，如此，无论从经济学还是从侵权法的层面上谈，道路交通事故中的安全保障义务的违反，他人人身健康受到损害的，都以“违犯保护他人的法律的”侵权行为形态存在的，保障义务人——承运人都要对乘客人身安全承担责任。如侵害是由他人的原因导致的，即第三人侵害侵权的情形，则应当根据《合同法》第121条的规定处理，承运人在承担责任后，再向第三人求偿。换言之，在客运合同中，即使承运人自己没有过失（过错），也要承担责任，而且是一种侵权责任（非违约责任），亦即，承运人对乘客的人身安全“负无过失责任中的通常事变责任”。（注：黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版，第694页。）

《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”如果乘客的人身健康受到的损害，是由承运人的原因造成的，该行为当然属侵权行为，对此没无异议，但是否属违约行为？是否存在着违约和侵权的竞合？从理论上讲，是存在违约与侵权的竞合的，但是，此种情形，一方面，违约的结果导致他人的人身健康受到侵害，当属违反保护他人法律规定型的侵权行为，另一方面，这种“违约行为”是不允许当事人协商的，也不是

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